San Sebastián, 4 mar (.).- El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (TSJPV) ha declarado improcedente el despido de un trabajador por tocar en un concierto de rock estando de baja por una dolencia en el hombro.
El TSJPV ha estimado en parte el recurso interpuesto por el empleado contra una sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de San Sebastián, que consideró procedente el despido adoptado por la empresa por una falta laboral muy grave, y ha ordenado a la compañía a que, en el plazo de cinco días, opte entre su readmisión o el abono de una indemnización de 95.430 euros.
Según se recoge en la resolución, el hombre se encontraba de baja por enfermedad común desde el 4 de diciembre de 2021 por una "tendinopatía del manguito rotador en hombro derecho con rotura parcial del supraespinoso" y estaba en lista de espera para una operación.
El 17 de septiembre de 2022 tocó la guitarra en un festival de rock en San Sebastián y el 17 de noviembre la empresa le despidió por lo que consideró una falta laboral muy grave al incurrir durante la baja laboral en una actividad "totalmente incompatible" con la incapacidad temporal que suponía una transgresión de la buena fe contractural y un abuso de confianza.
Se da la circunstancia de que la responsable de recursos humanos de la empresa tuvo conocimiento de la actuación en la que participó el empleado tras la recepción, vía whatsapp, de un vídeo grabado durante el concierto.
El Juzgado de lo Social número 3 de San Sebastián declaró procedente el despido y el trabajador recurrió ante el TSJPV, que le ha dado la razón.
El Alto Tribunal Vasco estima que "no se aprecia la existencia de una conducta clara de transgresión de la buena fe contractual por parte del trabajador puesto que no llevó a cabo una actividad incompatible con su situación de incapacidad temporal".
"No se trata de una actividad de esfuerzo físico con las extremidades superiores, ni precisa elevación del hombro derecho" por lo que no cabe afirmar que ese hecho de tocar la guitarra en un concierto de rock ha perturbado o demorado la curación del trabajador, dice la Sala de lo Social del TSJPV, que no observa la existencia de una conducta grave y contraria a la buena fe que ampare el despido adoptado por la empresa.
"Se trata de una actividad lúdica -tocar la guitarra- no exigente a nivel de los hombros, aunque sea en un concierto de rock, con lo que la deslealtad para con la empresa resulta inexistente", añade.
El trabajador también solicitó en su recurso la nulidad del despido al considerar que fue una discriminación por enfermedad. El Superior, sin embargo, observa que la empresa ha presentado prueba suficiente para acreditar que su decisión no constituyó ninguna discriminación ni represalia.
Por todo ello, el TSJPV revoca la sentencia del Juzgado de lo Social 3 de San Sebastián y declara improcedente el despido del trabajador condenando a la empresa a que, en el plazo de cinco días, opte entre su readmisión, con el pago de los salarios de trámite, o el abono de una indemnización de 95.430 euros.
La sentencia no es firme y cabe recurso ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.