Bruselas, 6 oct (.).- El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) desestimó este miércoles el recurso de casación que España y varias empresas presentaron contra una sentencia del Tribunal General comunitario en la que se confirmaba la ilegalidad del régimen fiscal español de amortización del fondo de comercio financiero.
La más alta instancia de la justicia europea sigue así la opinión del abogado general, que en sus conclusiones del 21 de enero pasado se posicionó en el mismo sentido.
En 2002 España comenzó a aplicar una medida por la que si una empresa que tributa en el país adquiere una participación en una sociedad extranjera de al menos el 5 % y la posee sin interrupción durante al menos un año, el fondo de comercio resultante de esa adquisición puede deducirse como amortización de la base imponible del impuesto sobre sociedades que deba pagar esa compañía.
El fondo de comercio "financiero" se define como el fondo de comercio que se habría consignado en la contabilidad de la empresa adquirente en caso de que se hubieran combinado las dos empresas.
La Comisión Europea investigó si esa medida fiscal se podía considerar ayuda estatal y mediante decisiones de 2009 y 2011 determinó que era incompatible con el mercado interior, por lo que ordenó a España recuperar las ayudas otorgadas.
Varias empresas establecidas en España, entre ellas el Banco Santander (MC:SAN) y Santusa Holding, solicitaron al Tribunal General anular estas decisiones, cosa que hizo en sendas sentencias de 2014, al considerar que la Comisión no había demostrado el carácter selectivo de la medida controvertida.
En cambio, el Tribunal de Justicia -la máxima instancia judicial de la UE-, anuló esas dos sentencias en 2016 y obligó al Tribunal General a posicionarse de nuevo sobre si la medida fiscal controvertida es o no selectiva, dado que la selectividad es uno de los requisitos acumulativos necesarios para calificar una medida nacional de ayuda de Estado.
El Tribunal General volvió entonces a analizar esos asuntos y en una nueva sentencia de 2018 confirmó la decisión de la Comisión Europea por la que había calificado de incompatible con el derecho comunitario el régimen fiscal español de amortización del fondo de comercio financiero.
La corte, con sede en Luxemburgo, recordó que, según el derecho fiscal español, la amortización del fondo de comercio solo es posible a efectos fiscales en caso de combinación de empresas.
Aun así, las compañías y España recurrieron en casación la sentencia del Tribunal General de 2018.
En su dictamen de hoy, el TJUE señala que el recurso por parte del legislador nacional a una técnica legislativa determinada, como la introducción de una excepción a la regla general, no basta para definir el marco de referencia pertinente a efectos del análisis del requisito de selectividad.
No obstante, añade que el hecho de que la medida tenga ese carácter de excepción puede resultar pertinente cuando de ello se deriva, como sucede en los asuntos de que se trata, que se distingan dos categorías de operadores que, a priori, son objeto de un trato diferenciado, esto es, los que están comprendidos dentro de la medida de excepción y los que siguen incluidos en el régimen fiscal común.
El Tribunal de Justicia confirma, además, que una medida nacional puede ser selectiva incluso en el supuesto de que la ventaja que prevé no dependa de las características específicas de la empresa beneficiaria, sino de la operación que esta decida o no realizar.
Así, una medida puede considerarse selectiva aunque no identifique "ex ante" una categoría particular de beneficiarios y aunque todas las empresas establecidas en el territorio del Estado miembro de que se trate, con independencia de su tamaño, forma jurídica, sector de actividad u otras características que les sean propias, puedan acceder potencialmente a la ventaja prevista por dicha medida siempre que efectúen un determinado tipo de inversión.
Por lo tanto, una constatación de la selectividad de una medida no resulta necesariamente del hecho de que a determinadas empresas les resulte imposible beneficiarse de la ventaja establecida por esa medida a causa de sus características propias, según la Corte con sede en Luxemburgo.
Pero sí puede resultar -añade el TJUE- de la mera constatación de que existe una operación que, pese a ser comparable a la operación de la que depende la obtención de la ventaja en cuestión, no da derecho a obtenerla, de modo que resultan favorecidas únicamente las empresas que deciden llevar a cabo esta operación.
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