El enfoque regulador del gobierno de Estados Unidos hacia las criptomonedas sigue siendo complejo y a menudo vago. Aun aumentando las exigencias de claridad a los legisladores y aunque el diálogo continúa, una transparencia uniforme sigue siendo una ilusión.
A medida que los activos digitales se van introduciendo en el entorno de la inversión habitual, han sufrido también una crisis de identidad desde el punto de vista de la regulación. Identificados de varias maneras, desde dinero, valores, propiedad o materias primas, muchos culpan a esta opacidad por enturbiar la aceptación de esta clase de activos. Para contribuir aún más a la confusión, en Estados Unidos hay múltiples reguladores supervisando este entorno, incluyendo la SEC, la CFTC, la FDIC, la Oficina de la Contralor de la Moneda y el IRS. En muchos casos, cada uno tiene su propia área de supervisión, lo que entorpece aún más la consecución de una conformidad reguladora.
Triangulación hacia una claridad reguladora
Estamos triangulando hacia la claridad reguladora, dice Angela Walch, profesora asociada de la Facultad de Derecho de la Universidad de St. Mary de Texas e investigadora del centro tecnológico de Blockchain de la University College de Londres. Pero, señala, no lo suficientemente rápido como le gustaría a la industria de los criptoactivos.
"Cada nueva medida coercitiva de la SEC y la CFTC parece centrarse en un comportamiento ligeramente diferente, con el objetivo de aclarar poco a poco qué actividades son problemáticas. En general, los reguladores de Estados Unidos siguen tratando de encontrar la forma de proporcionar una protección de los consumidores sin lastrar la innovación, pero sin duda estamos observando que la industria presiona para una mayor claridad, y en 2018 se han formado nuevos lobbies de la industria”.
Tampoco hay que perder de vista la competencia regulatoria a escala mundial, explica, y una serie de pequeñas jurisdicciones como Malta, Gibraltar y las Bermudas están incorporándose al sector de las criptomonedas para atraer puestos de trabajo.
"Lo que me da miedo es que estemos en una carrera cuesta abajo en cuanto a la regulación de los criptoactivos. Los reguladores de Estados Unidos se enfrentan a una creciente presión de la industria que les exige ser más favorables a la misma, pues existe la amenaza de la pérdida de puestos de trabajo y capital de inversión a favor de jurisdicciones extranjeras”.
"No estoy seguro de cuánto tiempo será capaz la SEC de mantenerse firme con los ETF de bitcoin y de otras criptomonedas", añade.
Con la actual sopa de letras de agencias reguladoras federales, es concebible que puedan burlar el radar algunos fraudes e infracciones financieras, ya que cada organismo ofrece una supervisión distinta e independiente. Pero los últimos intentos de la SEC y la CFTC, junto con un una buena dosis de transparencia reguladora, indican cómo la acción inmediata y la cooperación entre las agencias pueden funcionar en beneficio de los inversores estadounidenses de criptomonedas.
Caso de estudio 2018: 1Broker
Para entender lo confusos que son ciertos aspectos de las directrices reglamentarias actuales y lo rápido que puede la supervisión adecuada detectar las estafas, el cierre de la bolsa de criptomonedas 1Broker es un buen caso de estudio. El 27 de septiembre de 2018, la SEC anunció que presentaría cargos en los tribunales del distrito de Columbia contra 1Pool Ltd., que también operaba de forma similar a 1Broker. La empresa de las Islas Marshall ofrecía permutas de valores y materias primas a los clientes, abonables en bitcoin. Una segunda demanda, por los mismos cargos, fue interpuesta contra Patrick Brunner, director ejecutivo de la empresa ubicada en Austria.
El modelo de negocio de la empresa no habría sido necesariamente un problema si ninguno de los inversores se hubiera encontrado en Estados Unidos. Sin embargo, una vez en la palestra los inversores estadounidenses, como es el caso en este ejemplo, 1Broker incurría en el incumplimiento de las leyes federales de valores por operar sin cumplir con los "umbrales de inversión discrecional requeridos" por los reguladores de Estados Unidos.
Comentando este caso, que tiene unas cuantas capas, Trace Schmeltz, socio de la oficina de Chicago del bufete Thornburg y Barnes LLP, señala que la SEC y la CFTC demostraron su eficacia al adoptar un enfoque coordinado de la regulación financiera de los mercados que afectan a los inversores estadounidenses mediante la presentación de dos denuncias.
"como dato interesante, 1Broker es una república de la empresa de las Islas Marshall en Austria. Y, sin embargo, acepta bitcoins de inversores estadounidenses, colocándose directamente bajo la jurisdicción de Estados Unidos. Estas dos denuncias alegan que 1Broker ha estado gestionando una bolsa no registrada para —y vendiendo casos sin registrar de— "contratos por diferencia" (CFD)”.
Los CFD, que son ilegales en Estados Unidos, son un vehículo que permite a un inversor adoptar una posición en un activo subyacente sin poseer realmente ese instrumento. Un CFD aumenta y disminuye de valor en función del comportamiento del activo subyacente. Es una apuesta sobre el futuro rumbo de un activo sin ser titular de una participación en el mismo.
"1Broker permitía a los inversores depositar bitcoins en una cartera y usarlos como garantía para operar un CFD; 1Broker se situaba al otro lado de esta operación. 1Broker ofrece CFD que reflejan una inversión basada en valores (como una empresa cotizada en bolsa como Alphabet/GOOGL) y aquellas que reflejan un interés en las materias primas (como el West Texas Intermediate o el "WTI", un índice de petróleo crudo)”.
En cada caso, 1Broker opera como un intermediario del mercado. La CFTC presentó su demanda contra los CFD basados en materias primas como el WTI o el oro, mientras que la SEC presentó simultáneamente una demanda contra 1Broker por los CFD basados en valores que estaba vendiendo.
En respuesta, 1Broker escribió en Twitter que "cooperará ampliamente con las autoridades. Si se aprueba... facilitaremos la salida de los clientes de Estados Unidos en cuanto sea posible".
Bitcoin Exchange Guide anunció que "los usuarios perdieron millones de dólares en fondos", y que poco después del anuncio de la SEC, la web de 1Broker desapareció de internet. La web de CoinSpeaker ubicada en Chipre publicó una segunda nota el martes en la que anunciaba que había ha subido una versión de sólo lectura de la web de 1Broker que permite a los inversores asegurarse de que sus fondos están seguros.
Oposición entre reguladores estatales y federales
A medida que se aclaran esas acciones, los reguladores de Estados Unidos están escudriñando diligentemente los mercados financieros mundiales que podrían afectar a los inversores de Estados Unidos —y llevarán a cabo una acción coordinada para evitar que nadie pueda ofrecer opciones de trading que no cumplan con los requisitos reglamentarios de Estados Unidos. Es una buena noticia, pero sigue habiendo problemas.
Jeffrey Alberts de Pryor Cashman LLP trabajó seis años en la oficina del fiscal del distrito sur de Nueva York y es actualmente copresidente de FinTech Group de Pryor Cashman. Señala que sigue habiendo una oposición jurisdiccional entre varios órganos legislativos de Estados Unidos, particularmente entre los reguladores a nivel federal y estatal.
"Es digno de mencionar que, con respecto a la regulación estatal vs. federal, hay una votación en marcha entre reguladores del estado y la OCC sobre quién va a regular las empresas de FinTech. Los reguladores estatales no quieren que la OCC se convierta en regulador de todas esas empresas de finTech..."
Claramente, la lucha por la transparencia continúa, pero con suerte, a medida que aumentan las victorias, los reguladores llegarán a algún acuerdo respecto a cómo deben tratarse los asuntos y a través de qué organismo.