En el continente americano conviven dos sistemas distintos sobre la propiedad, vinculados directamente con el origen colonial de cada región. Uno de ellos está basado en el sistema anglosajón de Common Law; el otro, en el sistema continental-europeo.
En el primer caso predomina la propiedad privada sobre el subsuelo mediante el principio de accesión, utilizándose a su vez, para las cuestiones vinculadas a la explotación, los contratos de arrendamiento y similares. Por su parte, el sistema regalista (que regula la materia en América Latina) establece que el Estado Soberano es el dueño de los recursos.
En este marco, la palabra nacionalización deriva de un nuevo concepto de propiedad. Lejos del significado clásico entendido como la relación entre el dueño y una cosa, la concepción moderna trae aparejado cierto sentido de bien común, de bienestar general.
La evolución del concepto se remonta a la Constitución Mexicana de 1917, la cual introduce la función social de la propiedad. Para la década de 1960, varias otras constituciones tomaron el ejemplo de la mexicana, a la vez que la Organización de Naciones Unidas reconoció la validez de nacionalizaciones o expropiaciones por cuestiones de seguridad nacional, interés nacional y/o utilidad pública.
Así entonces, Argentina adoptó el régimen regalista mediante el cual los recursos pertenecen al Estado, pero pueden ser explotados por capitales privados y/o públicos mediante el otorgamiento de concesiones.
En este modelo, el concesionario contribuye con inversión para exploración y explotación, tomando los riesgos en los proyectos y la obligación de pagar una regalía de aproximadamente 12% de la producción.
En el año 1967 fue promulgada la Ley N° 17.319 de Hidrocarburos, estableciendo un régimen para permisos de exploración y concesiones de explotación y transporte, y declarando la propiedad inalienable de los recursos subterráneos en cabeza del Estado Nacional.
En la década de 1990, y como consecuencia de las políticas del Consenso de Washington, la desregulación de la economía alcanzó a la industria del petróleo y gas.
Mediante la promulgación de la Ley N° 23.696 de Reforma del Estado, poderes especiales fueron delegados en el Poder Ejecutivo para avanzar en la privatización de bienes del Estado y actividades desarrolladas por éste, entre las cuales se encontraba Yacimientos Petrolíferos Fiscales (YPF (BA:YPFD)). A su vez, y con el objetivo de atraer y proteger la inversión extrajera privada, el Ejecutivo otorgó propiedad y libre disposición de los recursos que se extrajeran. Durante este período, la industria petrolera condujo sus actividades en un marco de completa desregulación, respetando únicamente los estándares tradicionales de diligencia, precaución y cuidado al medio ambiente.
Desafortunadamente, el inicio del siglo XXI no fue tan alentador. Para finales del año 2000, Argentina se encontraba inmersa en una profunda crisis social y económica de gran impacto para todos los sectores de la industria, la petrolera incluida.
En el marco de esta severa crisis el Poder Legislativo Nacional aplicó un régimen jurídico de emergencia, entre cuyas medidas se encontraba la pérdida de la paridad y convertibilidad entre el peso y el dólar norteamericano, devaluando a su vez el peso argentino y fijando un nuevo tipo de cambio entre la moneda local y el dólar.
Sin embargo, estas nuevas medidas cambiarias no fueron aplicadas de manera homogénea. Para el caso de contratos con la Administración Pública relativos a servicios públicos y la industria energética, se mantuvo la relación preexistente de 1 a 1, resultando originalmente una pérdida de valor real para dichos contratos cercana al 30%. De la mano de estas medidas, la indexación y el ajuste de precio fueron estrictamente prohibidos, a la vez que se establecieron retenciones para las ventas tanto el mercado local como internacional.
Si bien este compendio de normas de emergencia pretendió redireccionar el sistema de modo de causar el menor daño posible a los usuarios, olvidó considerar la imprevisibilidad generada que contribuyó a paralizar la inversión.
De la mano de este proceso, las provincias en las cuales se encontraban los yacimientos y cuencas productivas comenzaron a reclamar respeto a su autonomía y mayor participación en el diseño de la política de la industria del petróleo.
La primera conquista fue la Ley N° 24.145 mediante la cual la propiedad de las áreas no desarrolladas fue transferida a ellas. Posteriormente, con la reforma constitucional de 1994, se agregó que el dominio originario de los recursos corresponde al Estado donde estos se encuentren, sea nacional o provincial. Sin perjuicio de esta reforma, la misma no fue operativa sino hasta 2006 cuando el Congreso aprobó la Ley N° 26.197, llamada “Ley Corta”.
Más allá de este reconocimiento, lo cierto es que la modificación al régimen de hidrocarburos no incluyó para las provincias la potestad de reglar o legislar sobre la cuestión, competencia que conservó el Congreso; siendo a su vez el poder Ejecutivo el facultado para decidir sobre el diseño de la política energética.
Finalmente, todavía privada y con la incorporación de nuevos accionistas en el transcurso de los años, llegamos al 2012. Ese año, entre el 16 de abril y el 1 de junio, la entonces Repsol YPF S.A. (MADRID:REP) estuvo bajo un régimen de intervención. En mayo, el Congreso Argentino aprobó la Ley N° 26.741 declarando (entre otras cosas) el autoabastecimiento energético como una cuestión de interés nacional. La misma Ley expropió el 51% del capital social a YPF (BA:YPFD) y Repsol YPF GAS S.A. a la española Repsol pertenecientes a Repsol YPF S.A. y Repsol Butano S.A. El resto del devenir es conocido.
La incógnita hoy no está planteada ni por la conducción societaria, ni por la propiedad de los hidrocarburos, ni por las regalías. En la era del “no convencional” y con una coyuntura de volatilidad extrema en el precio del crudo (y en alguna medida del gas oil linked) el gran interrogante es la factibilidad económica de un sinnúmero de proyectos que 6 meses atrás, parecían la panacea.